Ein Personalreglement, das eine Gesundheits- oder Sicherheitsmassnahme anordnet, muss zwei Prüfungen bestehen. Die erste steht in Art. 321d Abs. 1 OR und fragt, ob der Arbeitgeber die Massnahme überhaupt verlangen darf. Über die Daten, die dabei anfallen, entscheidet Art. 328b OR getrennt und nach einem engeren Massstab. Die meisten Reglemente sind für die erste Prüfung geschrieben und fallen bei der zweiten durch.

Tor eins ist weit

Art. 321d Abs. 1 OR erlaubt dem Arbeitgeber, «über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen» zu erlassen. Die Schranke bildet der Persönlichkeitsschutz nach Art. 328 Abs. 1 OR und Art. 27 Abs. 2 ZGB.

Bei Gesundheit und Sicherheit greift diese Schranke praktisch nie, weil das übrige Arbeitsrecht in dieselbe Richtung drückt. Art. 328 Abs. 2 OR verpflichtet den Arbeitgeber zu den Schutzmassnahmen, die nach dem Stand der Technik angemessen sind; Art. 6 Abs. 1 ArG verlangt alles zum Schutz der Gesundheit Nötige; Art. 82 Abs. 1 UVG dasselbe für die Unfallverhütung. Wer Schutzausrüstung, Fahrtauglichkeitskontrolle oder arbeitsmedizinische Untersuchung anordnet, erfüllt damit eine öffentlich-rechtliche Pflicht.

Selbst die schärfste Verbotsnorm des Gesundheitsschutzrechts nützt dem Reglement mehr, als sie ihm schadet. Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 untersagt Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen. Absatz 2 öffnet sofort wieder: Sind solche Systeme aus anderen Gründen erforderlich, müssen sie so gestaltet und angeordnet sein, dass Gesundheit und Bewegungsfreiheit nicht beeinträchtigt werden. Die Verordnung regelt, wie das System gebaut sein muss. Wer seine Ausgabe behalten darf, steht dort nicht.

Tor zwei ist eng

Art. 328b OR: «Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind.» Zwei Alternativen, beide schmal. Keine davon lautet «weil die Anordnung zulässig war».

Das Bundesgericht hat die Norm in 4A_518/2020 vom 25. August 2021 präzisiert, und Personalabteilungen lesen das Ergebnis gern als Entwarnung: Art. 328b OR ist keine Verbotsnorm. Die Bestimmung konkretisiert Verhältnismässigkeit und Zweckbindung, heute Art. 6 Abs. 2 und 3 DSG, und begründet für Bearbeitungen in ihrem Rahmen eine Vermutung der Rechtmässigkeit. Kurt Pärli, der den Entscheid in Jusletter vom 14. Februar 2022 besprochen hat, hält diese Einordnung für kaum begründet.

Entwarnung ist es ohnehin nicht. Fällt eine Bearbeitung aus dem Rahmen von Art. 328b OR, verliert sie die Vermutung, und der Arbeitgeber muss die Persönlichkeitsverletzung nach Art. 31 Abs. 1 DSG rechtfertigen: durch Einwilligung, durch überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz. Die Beweislast dafür trägt er.

Einer dieser drei Rechtfertigungsgründe fällt für die Praxis fast immer weg. Der EDÖB hält fest, dass Arbeitnehmende im Subordinationsverhältnis «nur sehr selten in der Lage sind, frei einzuwilligen». Dazu kommt Art. 362 OR: Art. 328b OR steht im Katalog der relativ zwingenden Normen, Abweichungen zuungunsten des Arbeitnehmers sind nichtig. Die Standardklausel «Der Mitarbeitende erklärt sich mit der Bearbeitung einverstanden» rechtfertigt deshalb nichts. Sie ist ein Verzicht, und der ist ungültig.

Wie ein bestandenes Tor zwei aussieht

Das Muster steht seit Jahrzehnten im schweizerischen Recht: die arbeitsmedizinische Vorsorge nach Art. 70 ff. VUV. Die Arbeitsmedizin der Suva erhebt Anamnese, untersucht und macht Biomonitoring. An den Betrieb geht davon ein einziges Urteil: «geeignet», «bedingt geeignet» oder «nicht geeignet».

Das ist Tor zwei, gelöst im Prozessdesign statt in einer Reglementsklausel. Der Arbeitgeber bekommt die Eignungsaussage, die Art. 328b OR ihm zugesteht. Diagnose, Blutwert und Vorerkrankung bleiben bei dem Arzt, der sie erhoben hat.

Der aktuelle Testfall: Müdigkeitserkennung im Fahrdienst

Art. 5 Abs. 1 lit. f KI-VO verbietet seit dem 2. Februar 2025 KI-Systeme zur Ableitung von Emotionen am Arbeitsplatz, «es sei denn, die Verwendung des KI-Systems soll aus medizinischen Gründen oder Sicherheitsgründen eingeführt oder auf den Markt gebracht werden». Erwägungsgrund 18 nimmt zusätzlich «physische Zustände wie Schmerz oder Ermüdung» aus der Definition heraus und nennt Systeme zur Erkennung der Ermüdung von Berufspiloten oder -fahrern ausdrücklich. Der Digital Omnibus, dem der Rat am 29. Juni 2026 endgültig zugestimmt hat, verschiebt die Anhang-III-Pflichten auf den 2. Dezember 2027; Art. 5 und sein Bussenrahmen von bis zu 35 Mio. Euro oder 7 Prozent des weltweiten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres (Art. 99 Abs. 3 KI-VO) bleiben unberührt.

Ein Müdigkeitswächter im Fahrdienst passiert Tor eins also gleich doppelt. Über Tor zwei sagt keine der beiden Ausnahmen ein Wort. Der Müdigkeitswert im Moment der Warnung ist zur Durchführung des Arbeitsvertrages plausibel erforderlich. Das nach Person und Schicht ausgewertete Zwölfmonatsprofil im Personaldossier ist es nicht.

Was am Montag zu tun ist

Zerlegen Sie jede Massnahmenklausel in zwei Sätze, einen zur Anordnung und einen zur Datenhaltung. Der zweite Satz beantwortet drei Fragen: Wer erhält den Rohbefund, was genau geht an den Arbeitgeber, wie lange bleibt es dort? Lautet die Antwort auf die zweite Frage «alles», ist die Klausel bei Tor zwei durchgefallen.

Strafrechtlich passiert dabei wenig. Art. 328b OR ist nicht bussenbewehrt, und Art. 60 f. DSG erfassen andere Tatbestände. Der Schaden entsteht im Prozess: Im Genfer Verfahren, das dem Bundesgerichtsentscheid zugrunde lag, war das rechtswidrig beschaffte Material arbeitsrechtlich nicht verwertbar, und der Arbeitnehmer erhielt eine Entschädigung. Wer eine Kündigung auf Daten stützt, die Tor zwei nicht passiert haben, steht mit leeren Händen vor Gericht.

Bekannt, offen, und was es klärt

Bekannt ist die Struktur: zwei Prüfungen, die Beweislast für die Rechtfertigung beim Arbeitgeber, die Einwilligungsklausel nach Art. 362 OR ungültig. Offen ist, wie weit das überwiegende private Interesse nach Art. 31 Abs. 1 DSG eine sicherheitsbegründete Datenhaltung über den Rahmen von Art. 328b OR hinausträgt; das Bundesgericht hat 2021 einen Einzelfall abgewogen und keine Regel formuliert. Klärung bringt die Vernehmlassungsvorlage zur Umsetzung des Europarats-Übereinkommens über künstliche Intelligenz, die EJPD und UVEK bis Ende 2026 vorlegen sollen. Sie muss Transparenz, Datenschutz, Nichtdiskriminierung und Aufsicht regeln und dabei entscheiden, ob der Arbeitnehmerdatenschutz eine eigene Norm bekommt oder weiterhin von der Interessenabwägung im Einzelfall lebt.