Ein fremdes Gericht, eine US-Strafbehörde oder ein ausländischer Regulator verlangt die Kundendaten Ihrer Bank. Zwei Schweizer Normen greifen im selben Augenblick. Art. 47 BankG verbietet die Offenbarung des Kundengeheimnisses, Art. 271 StGB bestraft, wer auf Schweizer Boden ohne Bewilligung für einen fremden Staat eine Handlung vornimmt, die einer Behörde zukommt. Rechtmässig ist allein der Weg über Amts- oder Rechtshilfe, über die Direktübermittlung nach Art. 42c FINMAG oder über eine behördliche Ermächtigung. Wer den Datensatz direkt liefert, begeht selbst eine Straftat.

Am 1. November 2021 bestätigte das Bundesgericht die Verurteilung des Verwaltungsratspräsidenten einer Zürcher Vermögensverwaltungsgesellschaft, der im November 2013 mit einem USB-Stick, der 109 Kundendossiers enthielt, in die USA reiste und diesen durch einen Rechtsanwalt dem US-Justizministerium übergeben liess (BGE 148 IV 66; Besprechung). Zuvor hatte er beim US-Justizministerium eine Selbstanzeige über mutmasslich US-steuerpflichtige Kunden der B. AG eingereicht; die Übergabe sollte ein Non-Prosecution-Agreement absichern. Strafbar war sie trotzdem, nach Art. 271 Ziff. 1 StGB. Die endgültige Strafe fiel mild aus — eine Busse von 10 000 Franken, das Ergebnis eines zweiten Verfahrensdurchgangs nach zwischenzeitlichem Freispruch. Doch die Verurteilung steht, und Art. 271 trifft jeden auf Schweizer Boden, nicht nur Banken.

Was Art. 47 BankG sagt, ist eindeutig. Abs. 1 bestraft mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm als Organ, Angestellter oder Beauftragter einer Bank anvertraut wurde. Verschafft sich der Täter dadurch einen Vermögensvorteil, steigt die Strafdrohung nach Abs. 1bis auf fünf Jahre. Das Geheimnis aber gehört dem Kunden. Willigt er ein, entfällt nach herrschender Lehre die Tatbestandsmässigkeit, und die Bank darf offenbaren.

Die Einwilligung rettet nicht

Hier sitzt der Irrtum, der Rechtsabteilungen teuer zu stehen kommt. Die Einwilligung des Kunden hebt Art. 47 BankG auf, Art. 271 StGB hebt sie nicht auf. Denn diese Norm schützt nicht das Geheimnis des Kunden, sondern die schweizerische Gebietshoheit: das Recht des Staates zu bestimmen, welche hoheitlichen Handlungen auf seinem Boden für fremde Staaten geschehen. Über dieses Rechtsgut kann der Kunde nicht verfügen. Deshalb blieb die Übergabe in BGE 148 IV 66 strafbar.

Beweismittel, die in der Schweiz nur auf behördliche Anordnung herausgegeben werden, dürfen im Ausland nicht am Staat vorbei beschafft werden — die blosse Übergabe wird so zum Hoheitsakt. Verlangt ein US-Gericht Unterlagen, ist der vorgesehene Kanal das Rechtshilfeersuchen an die zuständige Schweizer Behörde. Wer direkt liefert, nimmt der Schweiz die Kontrolle über einen Akt, den ihre Rechtsordnung sich vorbehält. Das pönalisiert Art. 271 Ziff. 1 — im schweren Fall nach Abs. 2 mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr.

Welche Kanäle offenstehen

Rechtmässig sind nur wenige, klar umrissene Kanäle. Verlangt eine ausländische Finanzmarktaufsicht Auskunft, läuft der Weg über die Amtshilfe nach Art. 42 FINMAG: Die FINMA übermittelt, wenn Vertraulichkeit und Spezialität gewahrt sind, und der Kunde kann sich nach Art. 42a FINMAG dagegen wehren. Steuerdaten laufen über das Steueramtshilfegesetz auf Abkommensbasis. Will ein fremdes Gericht oder eine Strafbehörde Unterlagen, führt der Weg über die Rechtshilfe nach Art. 63 IRSG.

Die Bank darf auch selbst übermitteln, in engen Grenzen. Art. 42c FINMAG erlaubt Beaufsichtigten seit 2016, nicht öffentliche Informationen ohne Einzelbewilligung an ausländische Aufsichtsbehörden zu liefern, solange die Rechte von Kunden und Dritten gewahrt bleiben (FINMA-RS 2017/06). Greift keiner dieser Wege, bleibt nur die Ermächtigung nach Art. 271 selbst: Das zuständige Departement erteilt sie nach Art. 31 RVOV, politisch bedeutsame Fälle gehen an den Bundesrat. Diesen Weg wählte der Bundesrat 2013, als er den Banken die Teilnahme am US-Programm per Musterermächtigung erlaubte.

Selbst der Regulator hat sich daran verhoben. Als die FINMA 2009 die Daten von 255 UBS-Kunden direkt an die US-Behörden weiterreichte, erklärte das Bundesverwaltungsgericht die Herausgabe zunächst für rechtswidrig (B-1092/2009). Das Bundesgericht hielt sie 2011 mit drei zu zwei Stimmen für zulässig — gestützt auf die polizeiliche Generalklausel und das Einvernehmen mit dem Bundesrat, also auf einen Notstand. Wer keine drohende Insolvenz einer Grossbank vorweisen kann, hat diese Ausnahme nicht.

In der Praxis entsteht der Fehler selten aus bösem Willen. Eine US-Kanzlei verhängt einen Litigation Hold, der Kunde unterschreibt einen Waiver, das Management will den Streit vom Tisch — und niemand prüft, ob die Lieferung als solche einen Schweizer Straftatbestand erfüllt. Genau dieser Reflex führte zur Verurteilung in BGE 148 IV 66. Zustimmung des Kunden und Druck der Gegenseite ändern daran nichts: Die Wahl des Kanals bleibt eine Frage des schweizerischen Strafrechts.

Was offenbleibt

Eine Grauzone bleibt: die Herausgabe von Unterlagen in einem ausländischen Zivilprozess. Ob das Edieren von Dokumenten in einer US-Discovery ein der Schweizer Hoheit vorbehaltener Akt ist, hat das Bundesgericht nicht abschliessend entschieden; ein Teil der Lehre liest Art. 271 hier enger. Auf gesetzgeberische Klärung über ein allgemeines Souveränitätsschutzgesetz ist kein Verlass: Die Schweiz hat stattdessen auf sektorielle Lösungen wie Art. 42c FINMAG gesetzt. Wo die Grenze des Hoheitsakts verläuft, zieht deshalb der nächste publizierte Entscheid zur Zivil-Edition, nicht ein Gesetz.

Für Montag heisst das: Jede Anfrage einer ausländischen Behörde oder Gegenpartei wird zuerst einem Kanal zugeordnet, nicht beantwortet. Aufsicht zu Aufsicht über Art. 42 oder Art. 42c FINMAG, Gericht und Strafbehörde über das IRSG, alles Übrige über ein Ermächtigungsgesuch nach Art. 271. Wer direkt liefert, weil der Kunde zustimmt oder die Frist drängt, verwechselt das Bankgeheimnis mit der Souveränität und macht aus einem Zivilstreit ein Strafverfahren gegen die eigenen Organe. Die Reihenfolge ist schlicht: lesen, dem Kanal zuordnen, den Amtsweg gehen.