«Jede Haftung ist ausgeschlossen, soweit gesetzlich zulässig.» Der Satz steht in fast jedem Dienstleistungsvertrag, in den AGB jeder Softwarelizenz und im Gewährleistungsteil mancher Unternehmenskaufverträge. Dort, wo er zählt, deckt er nichts. Art. 100 Abs. 1 OR erklärt jede zum Voraus getroffene Abrede, mit der die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen würde, für nichtig — und das sind die Fälle, in denen der Schaden gross genug wird, um eine Bilanz zu verschieben.

Die Klausel schützt also vor dem, was selten teuer wird, und versagt vor der Katastrophe. Wer sie als Vollausschluss formuliert, verschenkt zudem den Schutz, den ein bezifferter Deckel behalten hätte. Ausschluss und Deckel sind nicht dasselbe, und die Differenz entscheidet sich an Art. 100 und 101 OR.

Was die Klausel deckt – und was nicht

Art. 100 Abs. 1 OR ist zwingend. Die Parteien können ihn nicht abbedingen, auch nicht mit der sorgfältigsten Formulierung. Ein betragsmässiger Höchstbetrag ändert daran nach herrschender Lehre nichts: Die Summenbegrenzung gilt als teilweise Wegbedingung, weshalb auch ein Deckel den grobfahrlässig verursachten Schaden nicht begrenzt. Eine Mindermeinung hält einen kommerziell angemessenen Cap hingegen nicht für eine Wegbedingung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 OR; das Bundesgericht hat die Frage für reine Deckelbegrenzungen noch nicht abschliessend entschieden (dazu Atamer/Küng, Haftungsbegrenzung beim Kauf).

Die Nichtigkeit tritt kraft Gesetzes ein — die Klausel ist für Fälle grober Fahrlässigkeit und Absicht ohne weiteres nichtig, ohne dass es eines Einwands bedarf. Was der Gläubiger beweisen muss, ist der Grad des Verschuldens: Vertragsverletzung und Schaden allein öffnen Art. 100 noch nicht; erst der Nachweis grober Fahrlässigkeit oder Absicht entzieht der Klausel ihren Biss. Dieser Nachweis ist anspruchsvoll. Genau deshalb hält die Klausel im Normalfall der leichten Fahrlässigkeit und fällt im Ausnahmefall, der das Geld kostet.

Ein Zahlenbeispiel aus der üblichen M&A-Struktur: Kaufpreis CHF 50 Mio., Gewährleistung gedeckelt auf zehn Prozent, also CHF 5 Mio. Verschweigt die Verkäuferin einen ihr bekannten Rechtsstreit und beläuft sich der Folgeschaden auf CHF 18 Mio., läuft der Deckel über Art. 199 OR und Art. 100 Abs. 1 OR leer. Die Käuferin holt die vollen CHF 18 Mio. Wichtig ist die Schwelle: Im Kauf bricht erst die arglistige Verschweigung die Freizeichnung, also positive Kenntnis des Mangels, nicht schon dessen grobfahrlässiges Übersehen (Walder Wyss).

Eigenes Verschulden, fremdes Verschulden

Hier beginnt die Asymmetrie, die viele Klauseln übersehen. Für das Verhalten der Hilfspersonen — Angestellte, Subunternehmer, Erfüllungsgehilfen — ist Art. 101 Abs. 2 OR grosszügig: Ihre Haftung lässt sich zum Voraus auch für grobe Fahrlässigkeit ganz wegbedingen (Rusch/Bornhauser, AJP). Für eigenes Verschulden gilt diese Freiheit nicht.

«Eigen» reicht dabei weiter, als die Klausel meist annimmt. Das Verhalten der Organe — Verwaltungsrat, Geschäftsleitung — rechnet Art. 55 Abs. 2 ZGB der juristischen Person als eigenes zu. Es fällt unter Art. 100, nie unter Art. 101. Die grobe Fahrlässigkeit des Lagerdienstleisters lässt sich ausschliessen, jene der Geschäftsleitung nicht. Wer beides in einen pauschalen Ausschluss wirft, verschenkt die Freiheit aus Art. 101 Abs. 2 OR und greift zugleich über die Schranke des Art. 100 Abs. 1 OR hinaus.

Der konzessionierte Sonderfall

Für regulierte Adressaten verengt sich der Spielraum weiter. Steht der Verzichtende im Dienst des anderen oder folgt die Verantwortlichkeit «aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes», darf die Hilfspersonenhaftung höchstens für leichtes Verschulden wegbedungen werden (Art. 101 Abs. 3 OR). Art. 100 Abs. 2 OR erlaubt dem Gericht überdies, selbst den Ausschluss für leichtes Verschulden für nichtig zu erklären.

Ob eine bewilligte Bank ein solches konzessioniertes Gewerbe betreibt, hat das Bundesgericht offengelassen. In BGE 109 II 116 hatte C., Mitglied und Sekretär des Verwaltungsrates der klagenden Gesellschaft, zwischen Oktober 1978 und Januar 1979 mit gefälschten Quittungen CHF 20’600 vom Firmenkonto bezogen. Weil das Bundesgericht sein Verhalten der Gesellschaft nach Art. 55 Abs. 2 ZGB als eigenes Verschulden zurechnete, klagte die Gesellschaft die Bank auf Schadenersatz — und die Bank berief sich auf ihre AGB-Freizeichnungsklausel. Zur Frage, ob die Bankbewilligung den konzessionierten Sonderfall auslöst, hielt das Gericht fest, zu einer Stellungnahme bestehe «kein Anlass, da es so oder anders beim angefochtenen Urteil bleibt». Seit 1983 ist die Frage offen. Für einen FINMA-bewilligten Finanzintermediär heisst das: Die Haftungsklausel der AVB sitzt auf einer ungeklärten Bruchstelle, und die parallele Lektüre von BankG-Bewilligung und Art. 101 Abs. 3 OR ist keine akademische Übung.

Ausschluss oder Deckel

Bleibt, weshalb der Deckel hält, was der Ausschluss verliert. In individuell ausgehandelten Verträgen wird die zu weit geratene Klausel über Art. 20 Abs. 2 OR auf das zulässige Mass zurückgeführt; die geltungserhaltende Reduktion rettet den Rest. In AGB gilt das nicht. Das Bundesgericht hat im Entscheid 4A_404/2008 (E. 5.6.3.2.1) die geltungserhaltende Reduktion für vorformulierte Bedingungen verworfen, soweit die Ungültigkeit auf der Verletzung einer zwingenden Norm zum Schutz der schwächeren Vertragspartei beruht (sui generis zur salvatorischen Klausel). Im ausgeglichenen B2B-Verhältnis zwischen zwei kommerziell erfahrenen Parteien kann das Gericht stattdessen auf die Teilnichtigkeit nach Art. 20 Abs. 2 OR zurückgreifen — diese Frage ist in der Rechtsprechung noch nicht abschliessend geklärt. Eine pauschale Vollfreizeichnung in AGB kann deshalb ganz wegfallen, und dann haftet die Verwenderin auch für die leichte Fahrlässigkeit, die sie zulässigerweise hätte begrenzen dürfen.

Der beliebte Zusatz «soweit gesetzlich zulässig» rettet das nicht. Als salvatorische Klausel hat er in AGB keinen Platz: Das Gericht lässt die Freizeichnung insgesamt fallen, nicht bloss den unzulässigen Teil. Und Art. 8 UWG, die offene Inhaltskontrolle, greift nur gegenüber Konsumentinnen und Konsumenten; im B2B-Geschäft bleibt es bei der Ungewöhnlichkeitsregel (Übersicht Stach).

Daraus folgt der Satz für Montag: Ersetzen Sie in den Vorlagen jede pauschale «Haftung ausgeschlossen» durch einen bezifferten Höchstbetrag, der seine eigenen Schranken nennt — etwa «beschränkt auf CHF X; ausgenommen Haftung, die nach Art. 100 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 3 OR nicht wegbedungen werden kann». Trennen Sie Organ- von Hilfspersonenverschulden, und kalkulieren Sie als konzessioniertes Gewerbe nicht mit dem Ausschluss grober Fahrlässigkeit Ihrer Leute.

Bekannt ist die Statik: Eigene Absicht und grobe Fahrlässigkeit bleiben nach Art. 100 Abs. 1 OR ungedeckelt; fremdes Verschulden lässt sich ausserhalb von Anstellung und Konzession nach Art. 101 Abs. 2 OR ausschliessen; im Kauf bricht erst die arglistige Verschweigung nach Art. 199 OR die Freizeichnung. Offen ist allein, ob die Bankbewilligung den konzessionierten Sonderfall auslöst. Diese Lücke schliesst nicht ein Aufsatz, sondern der nächste Bundesgerichtsentscheid über eine AVB-Haftungsklausel, mit der sich eine Bank gegen den Vorwurf grobfahrlässig ausgeführter Aufträge wehrt.