Eine Neutralitätsregel am Arbeitsplatz überlebt nur, wenn sie ausnahmslos gilt. Das ist der praktische Kern von Commune d’Ans (C-148/22), dem Urteil der Grossen Kammer des EuGH vom 28. November 2023: Eine allgemeine Kleiderordnung, die sichtbare religiöse und weltanschauliche Zeichen verbietet, ist zulässig — aber nur, wenn der Arbeitgeber sie «kohärent und systematisch» durchsetzt, undifferenziert auf alle Beschäftigten anwendet und auf das absolut Notwendige beschränkt. Duldet er das Kreuz am Empfang und verbietet allein das Kopftuch, bricht die Rechtfertigung zusammen.

Für Schweizer Arbeitgeber ist das keine ferne Brüsseler Frage. Commune d’Ans betrifft eine belgische Gemeinde und die Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie 2000/78/EG. Beide binden die Schweiz nicht. Doch das Schweizer Privatrecht kennt gar kein eigenes Diskriminierungsverbot wegen der Religion im Arbeitsverhältnis. Wer eine Neutralitätsklausel angreift, stützt sich auf Art. 328 OR (Schutz der Persönlichkeit samt Glaubensfreiheit) und auf den Kündigungsschutz von Art. 336 OR.

Der EuGH selbst hat die Geschlechterfrage in Commune d’Ans offengelassen: Die zweite Vorlagefrage, ob das Verbot auch eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts darstellt, erklärte er für unzulässig, weil sie unter die Richtlinie 2006/54 statt 2000/78 fällt. Der Umweg zum Schweizer Gesetz stützt sich deshalb auf das GlG, nicht auf den EuGH-Entscheid selbst. Das Gleichstellungsgesetz schützt nur vor Benachteiligung wegen des Geschlechts, nicht wegen der Religion (Art. 3 GlG). Eine formal neutrale Kleiderordnung, die praktisch überwiegend Frauen mit Kopftuch trifft, lässt sich als mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts fassen — und fällt damit doch unter Art. 3 GlG. Dann greift Art. 6 GlG: Macht die Arbeitnehmerin die Benachteiligung glaubhaft, muss der Arbeitgeber beweisen, dass seine Regel einem echten betrieblichen Bedürfnis dient. Die selektive Durchsetzung ist genau das Indiz, das die Beweislast auf den Arbeitgeber verlagert.

Dass Schweizer Gerichte eine unbelegte Rechtfertigung nicht durchgehen lassen, zeigt ein Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland. Eine Frau, die nach fast sechs Jahren in einer Wäscherei ein Kopftuch zu tragen begann, wurde kurz darauf entlassen — angeblich aus Hygienegründen. Das Gericht erklärte die Kündigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. b OR für missbräuchlich, weil der Arbeitgeber kein sachliches Hygienerisiko belegen konnte, und sprach ihr gut 13 000 Franken zu.

Für die Rechtsabteilung heisst das: Prüfen Sie nicht den Text der Kleiderordnung, sondern ihre Anwendung. Gilt das Verbot nachweislich für alle auffälligen Zeichen (religiöse wie politische), für alle Mitarbeitenden und in allen Funktionen mit gleichem Kundenkontakt? Gibt es ein dokumentiertes betriebliches Bedürfnis, das über «wirkt professioneller» hinausgeht? Jede geduldete Ausnahme macht aus der Neutralitätsklausel ein Beweismittel gegen den eigenen Arbeitgeber.

Offen ist, ob das Bundesgericht den Weg über Art. 3 und 6 GlG bei einem Kopftuchverbot tatsächlich mitgeht; ein einschlägiger Entscheid fehlt. Getestet wird es im ersten Fall, in dem eine Arbeitnehmerin ihre Klage auf die mittelbare Geschlechterdiskriminierung stützt statt allein auf Art. 336 OR. Dass Schweizer Gerichte die EuGH-Linie mitlesen, zeigt BGE 148 I 160 vom 23. Dezember 2021: Im Genfer Streit um das Laizitätsgesetz verwies das Bundesgericht auf die EuGH-Urteile WABE und Müller (C-804/18 und C-341/19).