Die «wasserdichte» Haftungsklausel ist ein Sieb: Warum der kalibrierte Deckel mehr hält als der pauschale
Eine summenmässige Haftungslimite ist nur eine teilweise Freizeichnung: Nach Art. 100 Abs. 1 OR ist sie bei grober Fahrlässigkeit und Absicht nichtig, und Art. 8 UWG kann sie im Konsumentenvertrag zusätzlich kippen. Der pauschale Deckel ist deshalb schwächer als der kalibrierte.
Casimir von Firn, MLaw
«Haftung in jedem Fall ausgeschlossen» und «Haftung beschränkt auf CHF 50’000» sind dieselbe Klausel in zwei Stärken. Art. 100 Abs. 1 OR erklärt jede zum Voraus getroffene Abrede nichtig, mit der die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen wird. Eine summenmässige Limite ist nichts anderes als eine teilweise Freizeichnung: Sie schliesst die Haftung für alles oberhalb des Deckels aus. Stammt dieser Teil aus grober Fahrlässigkeit, ist der Deckel insoweit nichtig, und die Gegenpartei holt den vollen Betrag.
Das stellt die verbreitete Annahme auf den Kopf. In der Rechtsabteilung gilt der Deckel vielfach als die sichere und die pauschale Vollfreizeichnung als die forsche Variante. Die scheinbar wasserdichte Klausel ist aber die schwächste: Sie trägt bei leichter Fahrlässigkeit, also in den kleinen Fällen, und versagt bei grober Fahrlässigkeit und Absicht — genau bei den Forderungen, gegen die sie gezogen wurde. Für grobes Verschulden haftet der Schuldner ohne Begrenzungsmöglichkeit (Atamer/Küng zur Haftungsbegrenzung).
Eine Stelle erlaubt mehr, als die Praxis vermutet. Für das Verhalten von Hilfspersonen lässt Art. 101 Abs. 2 OR die Freizeichnung auch für grobe Fahrlässigkeit zu; die eigene Haftung nach Art. 100 Abs. 1 OR bleibt dagegen zwingend. Doch die Ausnahme schliesst sich wieder: Art. 101 Abs. 3 OR streicht sie für das obrigkeitlich konzessionierte Gewerbe, und Art. 100 Abs. 2 OR lässt den Richter sogar die Freizeichnung für leichtes Verschulden aufheben, wenn der Verzichtende im Dienst der Gegenpartei stand.
Bei Konsumenten schneidet ein zweites Gesetz. Seit dem 1. Juli 2012 erfasst Art. 8 UWG vorformulierte Geschäftsbedingungen, die in Treu und Glauben verletzender Weise ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten vorsehen. Ein pauschaler, tief angesetzter Deckel in den AGB gilt nach verbreiteter Lehrmeinung als Paradefall dieses Missverhältnisses: Der Konsument tritt sein Recht auf vollständige Entschädigung ab, ohne dass der Preis dafür eine Gegenleistung enthält; die Diskrepanz zwischen Leistungspflicht des Anbieters und Haftungsrisiko des Konsumenten ist strukturell. Ein kalibrierter Deckel, proportional zum Vertragswert und mit ausdrücklicher Ausnahme von Absicht und grober Fahrlässigkeit, lässt sich dagegen rechtfertigen. Dieselbe Klausel, die im B2B-Verhältnis bei leichtem Verschulden Art. 100 OR übersteht, kann im Konsumentenvertrag fallen.
Für die Vertragsabteilung heisst das dreierlei: Absicht und grobe Fahrlässigkeit aus jedem Deckel ausdrücklich ausnehmen; die Summe als verteidigbaren Anteil des Vertragswerts begründen statt als runde Zahl setzen; im Konsumentengeschäft einkalkulieren, dass die ganze Klausel fällt. Gesichert ist die Linie zu Art. 100 Abs. 1 OR — der Deckel ist bei grobem Verschulden nichtig, ohne richterliches Ermessen. Offen ist die Rechtsfolge unter Art. 8 UWG — ob der missbräuchliche Deckel ganz fällt (so ein Teil der Lehre, im Anschluss an das französische und belgische Modell) oder auf das zulässige Mass reduziert wird. Das Bundesgericht hat das in 4A_475/2013 vom 15. Juli 2014 offengelassen (dort: automatische Vertragsverlängerung im Fitnessstudio; Bundesgericht entschied aus intertemporalen Gründen, ohne Art. 8 UWG sachlich zu prüfen) und kontrolliert AGB bis heute lieber über die Ungewöhnlichkeitsregel als über die offene Inhaltskontrolle. Bis der erste materielle Entscheid des Bundesgerichts zu Art. 8 UWG eine pauschale Haftungslimite trifft, gilt die vorsichtige Annahme: Die Klausel fällt ganz.