Un tribunale straniero, un’autorità penale statunitense o un regolatore estero richiede i dati dei clienti della vostra banca. Due norme svizzere entrano in gioco nel medesimo istante. L’Art. 47 BankG vieta la rivelazione del segreto bancario, l’Art. 271 StGB punisce chiunque, sul territorio svizzero, compia senza autorizzazione per conto di uno Stato estero atti riservati a un’autorità. Lecita è soltanto la via dell’assistenza amministrativa o giudiziaria, della trasmissione diretta ai sensi dell’Art. 42c FINMAG o di un’autorizzazione amministrativa. Chi trasmette i dati direttamente commette a sua volta un reato.

Il 1° novembre 2021 il Bundesgericht ha confermato la condanna del presidente del consiglio di amministrazione di una società zurighese di gestione patrimoniale, che nel novembre 2013 si era recato negli Stati Uniti con una chiavetta USB contenente 109 fascicoli di clienti e aveva fatto consegnare il dispositivo al Dipartimento di Giustizia statunitense tramite un avvocato (DTF 148 IV 66; commento). In precedenza aveva presentato al Dipartimento di Giustizia un’autodenuncia riguardante clienti della B. AG presumibilmente soggetti all’imposizione fiscale americana; la consegna doveva garantire un Non-Prosecution Agreement. Ciò nonostante, la condotta era penalmente rilevante ai sensi dell’Art. 271 n. 1 StGB. La pena definitiva è risultata lieve — una multa di 10 000 franchi, esito di un secondo grado di giudizio dopo una temporanea assoluzione. La condanna tuttavia sussiste, e l’Art. 271 si applica a chiunque si trovi sul territorio svizzero, non solo alle banche.

Il tenore dell’Art. 47 BankG è inequivocabile. Il cpv. 1 punisce con la pena detentiva sino a tre anni o la pena pecuniaria chiunque riveli un segreto che gli è stato affidato in qualità di organo, dipendente o mandatario di una banca. Se l’autore procura per sé o per altri un vantaggio patrimoniale, la pena massima secondo il cpv. 1bis sale a cinque anni. Il segreto appartiene tuttavia al cliente. Secondo la dottrina dominante, il suo consenso esclude la tipicità del fatto, e la banca può rivelare.

Il consenso non salva

Qui risiede l’equivoco che costa caro agli uffici legali. Il consenso del cliente neutralizza l’Art. 47 BankG, ma non l’Art. 271 StGB. Questa norma, infatti, non tutela il segreto del cliente, bensì la sovranità territoriale svizzera: il diritto dello Stato di stabilire quali atti di autorità possano essere compiuti sul proprio suolo per conto di Stati esteri. Di tale bene giuridico il cliente non può disporre. Per questa ragione la consegna nella DTF 148 IV 66 è rimasta penalmente rilevante.

I mezzi di prova che in Svizzera possono essere consegnati solo su ordine dell’autorità non possono essere acquisiti all’estero aggirando lo Stato — la sola trasmissione diventa così un atto di autorità. Quando un tribunale statunitense richiede documenti, il canale previsto è la rogatoria alla competente autorità svizzera. Chi trasmette direttamente priva la Svizzera del controllo su un atto che il suo ordinamento si riserva. L’Art. 271 n. 1 StGB sanziona tale condotta — nei casi gravi, ai sensi del cpv. 2, con la pena detentiva non inferiore a un anno.

I canali disponibili

I canali leciti sono pochi e chiaramente delimitati. Quando un’autorità straniera di vigilanza sui mercati finanziari richiede informazioni, la via percorribile è l’assistenza amministrativa ai sensi dell’Art. 42 FINMAG: la FINMA trasmette a condizione che siano rispettati il principio di confidenzialità e quello di specialità, e il cliente può opporsi ai sensi dell’Art. 42a FINMAG. I dati fiscali transitano attraverso la legge sull’assistenza amministrativa fiscale su base convenzionale. Quando un tribunale o un’autorità penale estera richiede documenti, la strada è la rogatoria ai sensi dell’Art. 63 IRSG.

La banca può trasmettere anche autonomamente, entro limiti rigorosi. L’Art. 42c FINMAG consente dal 2016 ai soggetti vigilati di trasmettere informazioni non pubbliche ad autorità di vigilanza straniere senza necessità di un’autorizzazione caso per caso, a condizione che siano salvaguardati i diritti dei clienti e dei terzi (FINMA-RS 2017/06). Se nessuno di questi percorsi è praticabile, rimane soltanto l’autorizzazione ai sensi dello stesso Art. 271: il dipartimento competente la concede ai sensi dell’Art. 31 RVOV, mentre i casi di rilevanza politica sono sottoposti al Bundesrat. Questa strada fu scelta dal Bundesrat nel 2013, quando autorizzò le banche a partecipare al programma statunitense mediante un’autorizzazione tipo.

Persino il regolatore ha inciampato su questo scoglio. Quando nel 2009 la FINMA trasmise direttamente i dati di 255 clienti UBS alle autorità statunitensi, il Bundesverwaltungsgericht dichiarò inizialmente la trasmissione illegittima (B-1092/2009). Il Bundesgericht la ritenne ammissibile nel 2011 con tre voti contro due — sulla base della clausola generale di polizia e dell’accordo con il Bundesrat, ossia in ragione di uno stato di necessità. Chi non può invocare il rischio imminente d’insolvenza di una grande banca non può avvalersi di tale eccezione.

In pratica, l’errore raramente nasce da cattiva volontà. Uno studio legale statunitense dispone un litigation hold, il cliente sottoscrive un waiver, il management vuole chiudere la controversia — e nessuno verifica se la trasmissione in sé integri una fattispecie penale svizzera. È esattamente questo riflesso ad aver portato alla condanna nella DTF 148 IV 66. Il consenso del cliente e la pressione della controparte non cambiano nulla: la scelta del canale rimane una questione di diritto penale svizzero.

Ciò che resta aperto

Resta una zona grigia: la produzione di documenti nel contesto di un processo civile straniero. Se la produzione di documenti nell’ambito di una US discovery costituisca un atto riservato alla sovranità svizzera non è stato definitivamente stabilito dal Bundesgericht; una parte della dottrina interpreta l’Art. 271 in senso più restrittivo in questo contesto. Non ci si può attendere un chiarimento legislativo tramite una legge generale sulla protezione della sovranità: la Svizzera ha invece puntato su soluzioni settoriali come l’Art. 42c FINMAG. Il confine dell’atto di autorità sarà quindi tracciato dalla prossima decisione pubblicata in materia di produzione civile di documenti, non da una legge.

Sul piano operativo, questo significa: ogni richiesta di un’autorità straniera o di una controparte va innanzitutto assegnata a un canale, non semplicemente evasa. Vigilanza verso vigilanza tramite l’Art. 42 o l’Art. 42c FINMAG, tribunali e autorità penali tramite l’IRSG, tutto il resto tramite una domanda di autorizzazione ai sensi dell’Art. 271. Chi trasmette direttamente perché il cliente consente o la scadenza incalza confonde il segreto bancario con la sovranità e trasforma una controversia civile in un procedimento penale a carico dei propri organi. L’ordine è semplice: leggere, assegnare al canale appropriato, percorrere la via ufficiale.