«La responsabilità è esclusa nei limiti consentiti dalla legge.» Questa formula compare in quasi ogni contratto di servizi, nelle condizioni generali di ogni licenza software e nella sezione delle garanzie di molti contratti di acquisizione societaria. Dove però conta davvero, non copre nulla. L’art. 100 cpv. 1 OR dichiara nulla qualsiasi pattuizione preventiva diretta ad escludere la responsabilità per dolo o colpa grave — e sono proprio questi i casi in cui il danno è abbastanza ingente da spostare un bilancio.

La clausola protegge quindi da ciò che raramente ha un costo elevato, e viene meno di fronte alla catastrofe. Chi la formula come esclusione totale cede inoltre la protezione che un massimale determinato avrebbe conservato. Esclusione e massimale non sono la stessa cosa, e la differenza si gioca sugli artt. 100 e 101 OR.

Cosa copre la clausola — e cosa no

L’art. 100 cpv. 1 OR è inderogabile. Le parti non possono escluderlo, nemmeno con la formulazione più attenta. Un importo massimale non cambia nulla in proposito secondo la dottrina dominante: la limitazione quantitativa è considerata una rinuncia parziale alla responsabilità, per cui nemmeno un massimale limita il danno causato con colpa grave. Una posizione minoritaria ritiene invece che un cap commercialmente adeguato non costituisca una rinuncia ai sensi dell’art. 100 cpv. 1 OR; il Bundesgericht non ha ancora risolto definitivamente la questione per le pure limitazioni di importo (cfr. Atamer/Küng, Haftungsbegrenzung beim Kauf).

La nullità opera di diritto — la clausola è automaticamente nulla per i casi di colpa grave e dolo, senza che sia necessario sollevare un’eccezione. Ciò che il creditore deve provare è il grado della colpa: la sola violazione contrattuale e il danno non bastano ad attivare l’art. 100; occorre dimostrare la colpa grave o il dolo perché la clausola perda efficacia. Questa prova è difficile. È esattamente per questo che la clausola regge nel caso ordinario della colpa lieve e cade nel caso eccezionale, quello che porta i costi.

Un esempio concreto tratto dalla struttura M&A tipica: prezzo d’acquisto CHF 50 mio., garanzia limitata al dieci per cento, ossia CHF 5 mio. Se la venditrice tace consapevolmente una controversia a lei nota e il danno conseguente ammonta a CHF 18 mio., il massimale viene neutralizzato dagli artt. 199 OR e 100 cpv. 1 OR. L’acquirente recupera i CHF 18 mio. per intero. Decisiva è la soglia: nella compravendita soltanto l’occultamento doloso — cioè la positiva conoscenza del difetto, non il suo mancato riconoscimento per colpa grave — fa cadere la clausola di esonero (Walder Wyss).

Colpa propria, colpa altrui

È qui che emerge l’asimmetria che molte clausole ignorano. Per il comportamento degli ausiliari — dipendenti, subappaltatori, ausiliari nell’adempimento — l’art. 101 cpv. 2 OR è generoso: la loro responsabilità può essere preventivamente esclusa anche per colpa grave (Rusch/Bornhauser, AJP). Per la colpa propria questa libertà non vale.

«Propria» ha però una portata più ampia di quanto la clausola generalmente presuppone. Il comportamento degli organi — consiglio di amministrazione, direzione — è imputato alla persona giuridica come colpa propria ai sensi dell’art. 55 cpv. 2 ZGB. Ricade quindi sotto l’art. 100, mai sotto l’art. 101. La colpa grave del prestatore di servizi di magazzino può essere esclusa; quella della direzione no. Chi raggruppa entrambe in una generica esclusione totale rinuncia alla libertà offerta dall’art. 101 cpv. 2 OR e al contempo supera il limite posto dall’art. 100 cpv. 1 OR.

Il caso speciale delle attività soggette a concessione pubblica

Per i soggetti regolamentati il margine si restringe ulteriormente. Se chi rinuncia è al servizio dell’altra parte o la responsabilità discende «dall’esercizio di un’attività soggetta a concessione pubblica», la responsabilità per gli ausiliari può essere esclusa al massimo per colpa lieve (art. 101 cpv. 3 OR). L’art. 100 cpv. 2 OR consente inoltre al giudice di dichiarare nulla anche la clausola che esclude la responsabilità per colpa lieve.

Se una banca autorizzata eserciti un’attività soggetta a concessione in questo senso è questione che il Bundesgericht ha lasciato aperta. In BGE 109 II 116, C., membro e segretario del consiglio di amministrazione della società attrice, aveva prelevato CHF 20’600 dal conto aziendale tra l’ottobre 1978 e il gennaio 1979 mediante ricevute falsificate. Poiché il Bundesgericht ha imputato il suo comportamento alla società come colpa propria ai sensi dell’art. 55 cpv. 2 ZGB, la società ha convenuto in giudizio la banca per risarcimento del danno — e la banca si è avvalsa della clausola di esonero contenuta nelle proprie condizioni generali. Sulla questione se l’autorizzazione bancaria attivi il caso speciale delle attività soggette a concessione, il tribunale ha ritenuto che non vi fosse «motivo di pronunciarsi, poiché in ogni caso il giudizio impugnato rimane invariato». Dal 1983 la questione rimane aperta. Per un intermediario finanziario autorizzato dalla FINMA ciò significa: la clausola di responsabilità nelle condizioni generali poggia su una frattura irrisolta, e la lettura congiunta dell’autorizzazione ai sensi del BankG e dell’art. 101 cpv. 3 OR non è un esercizio accademico.

Esclusione o massimale

Resta da spiegare perché il massimale conservi ciò che l’esclusione totale perde. Nei contratti negoziati individualmente, la clausola formulata in modo eccessivo viene ricondotta alla misura consentita tramite l’art. 20 cpv. 2 OR; la riduzione conservativa della validità salva il resto. Nelle condizioni generali ciò non vale. Il Bundesgericht, nella sentenza 4A_404/2008 (consid. 5.6.3.2.1), ha escluso la riduzione conservativa della validità per le condizioni preformulate, nella misura in cui la nullità deriva dalla violazione di una norma imperativa posta a tutela della parte contrattuale più debole (sui generis sulla clausola di salvaguardia). Nel rapporto B2B equilibrato tra due parti commercialmente esperte, il giudice può invece ricorrere alla nullità parziale ai sensi dell’art. 20 cpv. 2 OR — questione non ancora definitivamente risolta dalla giurisprudenza. Una generica esclusione totale nelle condizioni generali può pertanto cadere integralmente, e in tal caso l’utilizzatrice risponde anche per la colpa lieve che avrebbe potuto lecitamente limitare.

La diffusa aggiunta «nei limiti consentiti dalla legge» non salva la situazione. Come clausola di salvaguardia non ha posto nelle condizioni generali: il giudice fa cadere l’intero esonero, non soltanto la parte non consentita. E l’art. 8 UWG, il controllo di contenuto aperto, si applica soltanto nei confronti dei consumatori; nei rapporti B2B vale la regola delle clausole insolite (panoramica Stach).

Ne consegue l’indicazione pratica per lunedì mattina: sostituite in tutti i modelli ogni generica «responsabilità esclusa» con un importo massimale determinato che enunci espressamente i propri limiti — ad esempio «limitata a CHF X; esclusa la responsabilità che non può essere derogata ai sensi degli artt. 100 cpv. 1 e 101 cpv. 3 OR». Distinguete la colpa degli organi da quella degli ausiliari, e — qualora esercitiate un’attività soggetta a concessione — non fate affidamento sull’esclusione della colpa grave dei vostri collaboratori.

La struttura è nota: dolo e colpa grave propri restano illimitati ai sensi dell’art. 100 cpv. 1 OR; la colpa altrui può essere esclusa al di fuori del rapporto di lavoro e della concessione ai sensi dell’art. 101 cpv. 2 OR; nella compravendita soltanto l’occultamento doloso ai sensi dell’art. 199 OR fa cadere la clausola di esonero. Aperta rimane soltanto la questione se l’autorizzazione bancaria attivi il caso speciale delle attività soggette a concessione. Questa lacuna non la colma un articolo dottrinale, bensì la prossima sentenza del Bundesgericht su una clausola di responsabilità nelle condizioni generali con cui una banca si difende dall’accusa di aver eseguito mandati con colpa grave.