Chi scrive di corruzione internazionale nel contesto svizzero scrive di una lacuna. Troppo pochi procedimenti, troppi decreti penali silenziosi, sanzioni troppo miti. Questa «lacuna applicativa» descrive l’operato delle autorità penali, non lo stato del diritto. L’art. 102 cpv. 2 CP sanziona l’impresa per atti di corruzione internazionale che non ha organizzativamente prevenuto, indipendentemente dal fatto che una singola persona sia mai stata condannata. La lacuna che conta per il dipartimento legale è quella nel programma di compliance.

Il meccanismo è scritto nella norma. Ai sensi dell’art. 102 cpv. 2 CP, l’impresa è punita quando le si rimprovera di non aver adottato «tutte le misure organizzative necessarie e ragionevolmente esigibili» per impedire un reato del catalogo. Nel catalogo rientra la corruzione di pubblici ufficiali stranieri ai sensi dell’art. 322septies CP. Il rimprovero non riguarda l’atto corruttivo in sé, ma il deficit organizzativo. Questa responsabilità è autonoma: si aggiunge alla punibilità della persona che ha agito, senza sostituirla.

La distinzione rispetto al capoverso 1 è qui decisiva. L’art. 102 cpv. 1 CP prevede una responsabilità dell’impresa solo in via sussidiaria, quando, per carente organizzazione, l’atto non può essere imputato a una persona determinata. Per il catalogo dei reati di corruzione del capoverso 2, questa regola non vale. In quel caso l’impresa risponde cumulativamente, per il solo fatto del difetto organizzativo, e la prova dell’autore individuale non la libera da questo onere.

Ciò sposta la questione centrale. Il punto decisivo diventa se l’impresa è in grado di dimostrare di aver adottato tutte le misure ragionevolmente esigibili. Il consolante luogo comune secondo cui non si riuscirà mai a provare la responsabilità individuale descrive il presupposto della responsabilità dell’impresa, non il suo limite.

La prassi lo conferma. Nel decreto penale emesso nell’ottobre 2019 nei confronti del commerciante di materie prime ginevrino Gunvor, il Ministero pubblico della Confederazione ha inflitto una multa di 4 milioni di franchi e un credito compensativo di quasi 90 milioni di franchi, per pagamenti corruttivi non impediti nella Repubblica del Congo e in Costa d’Avorio. Il fondamento della condanna era il rimprovero organizzativo ai sensi dell’art. 102 cpv. 2 CP. L’autorità ha tenuto conto a favore dell’impresa del fatto che essa aveva introdotto misure anticorruzione conformi a standard riconosciuti a partire dal 2012. Il programma di compliance ha funzionato qui come criterio di commisurazione della pena.

Questo mostra dove si trovano i costi reali. La multa ai sensi dell’art. 102 cpv. 1 CP è limitata a 5 milioni di franchi. La confisca del profitto illecitamente conseguito ai sensi degli artt. 70 e segg. CP non conosce questo limite. Nel caso Gunvor, il credito compensativo di circa 90 milioni di franchi si affiancava a una multa di 4 milioni. Chi misura la sanzione sulla base del massimo edittale della multa misura il numero sbagliato.

Il caso Trafigura porta questo meccanismo davanti ai giudici. Il 31 gennaio 2025, il Tribunale penale federale di Bellinzona ha condannato il commerciante di materie prime Trafigura — per la prima volta un gruppo di questa dimensione nell’ambito di un procedimento ordinario anziché con decreto penale. Il procedimento riguardava pagamenti corruttivi versati all’allora direttore di una controllata del gruppo petrolifero statale angolano Sonangol tra l’aprile 2009 e l’ottobre 2011. Accanto alla condanna di tre persone fisiche — tra cui l’ex responsabile delle operazioni Mike Wainwright, condannato a 32 mesi di reclusione con la condizionale parziale, di cui 12 da scontare effettivamente —, l’impresa è stata colpita da una multa autonoma di 3 milioni di franchi. Il fatto che singole persone siano state condannate non ha sollevato l’impresa da responsabilità, poiché la responsabilità organizzativa ai sensi dell’art. 102 cpv. 2 CP si affianca alla pena individuale.

Anche qui la confisca è dominante. Il credito compensativo di circa 145 milioni di dollari supera la multa di molte volte. La sentenza non è passata in giudicato. Trafigura può impugnarla davanti alla Camera dei ricorsi penali e, successivamente, davanti al Tribunale federale. Se la combinazione di multa modesta e confisca elevata reggerà al vaglio dei gradi superiori è questione ancora aperta.

Da qui si può inquadrare la «lacuna applicativa». Nel 2018, il gruppo di lavoro OCSE in materia di corruzione ha criticato la scarsa trasparenza nella pubblicazione dei decreti penali nei casi di corruzione internazionale e l’insufficiente effetto deterrente delle sanzioni nei confronti di persone fisiche e giuridiche. Nel 2022, Transparency International ha allo stesso tempo classificato la Svizzera come uno dei soli due paesi attivamente esecutivi a livello mondiale, insieme agli Stati Uniti. Entrambe le valutazioni misurano quanto fa lo Stato. Nessuna delle due riduce l’obbligo che l’art. 102 cpv. 2 CP impone all’impresa.

Ciò sposta lo sguardo verso la propria organizzazione. Due giorni fa, in questa sede, si è sostenuto che la policy sui regali pesa nella prassi quotidiana più del diritto penale. Essa previene il fatto illecito, mentre l’art. 102 cpv. 2 CP interviene solo quando la prevenzione è mancata.

Da qui discende il lavoro della settimana prossima. Ognuno di questi casi è transitato attraverso intermediari, consulenti e agenti che hanno trasmesso i pagamenti. È proprio in questo ambito che l’art. 102 cpv. 2 CP esige la prova documentata delle misure necessarie e ragionevolmente esigibili: due diligence sui terzi, controlli sui pagamenti, formazione, registrazioni contabili tracciabili. Formalmente, l’onere della prova per il difetto organizzativo grava sull’accusa (art. 10 cpv. 3 CPP). In pratica, si difende solo chi ha documentato in anticipo le proprie misure.

«Ragionevolmente esigibile» significa proporzionale al rischio. Chi commercia materie prime in mercati ad alto rischio è tenuto a fare di più rispetto a una PMI orientata al mercato interno: un esame più rigoroso degli intermediari, autorizzazioni ai pagamenti più stringenti, procedure di escalation documentate. Il tribunale misura le misure adottate in base al profilo di rischio dell’impresa, non su una policy-modello ripescata da un cassetto. Proprio per questo, il magro bilancio dei procedimenti avviati non costituisce un margine di sicurezza. Emergono solo i casi che lo Stato decide di perseguire; il rischio degli altri rimane semplicemente inosservato.

La «lacuna applicativa» è reale. Misura quanto raramente e silenziosamente lo Stato interviene. Non dice nulla sull’obbligo derivante dall’art. 102 cpv. 2 CP e non protegge nessuna impresa dotata di un programma carente. Quanto alto sarà il prezzo nel caso concreto lo chiarirà il ricorso di Trafigura. Cosa può abbassarlo lo mostra la motivazione del decreto Gunvor: anche misure documentate retroattivamente sono state valutate come circostanza attenuante — a maggior ragione vale per un programma che esisteva prima del fatto.