Un commercial remet une montre à l’acheteur d’une entreprise publique étrangère. Cet acheteur n’est un agent public étranger au sens de l’art. 322septies CP que si l’entreprise exerce des missions de puissance publique et s’il agit en cette qualité. Que le geste constitue ou non une corruption dépend de l’acte officiel auquel il se rattache, non du prix de la montre. La plupart des politiques de cadeaux d’entreprise s’arrêtent pourtant au montant en francs — et mesurent ainsi la mauvaise grandeur.

Que cette politique porte davantage dans la pratique que l’amende plafonnée infligée à la société, l’article d’avant-hier l’a montré ; il s’agit désormais de savoir sur quoi elle doit porter.

L’infraction ne vise l’avantage que lorsqu’il est octroyé «en relation avec l’activité officielle» de l’agent, «pour qu’il accomplisse un acte contraire à ses devoirs ou dépendant de son pouvoir d’appréciation ou omette d’accomplir un tel acte». C’est ce rapport d’équivalence qui fonde la répression : le lien avec un acte officiel déterminé. Une bouteille de vin à 60 francs qui achète une mainlevée douanière concrète remplit la condition. Une montre à 15 000 francs sans lien avec aucun acte officiel n’y entre pas.

Aucune disposition de repli n’existe. Pour les fonctionnaires suisses, l’octroi d’un avantage réprimé par l’art. 322quinquies CP couvre aussi le simple entretien de bonnes dispositions : l’avantage accordé «en vue de l’exercice de la fonction», sans lien avec un acte particulier. Pour les agents publics étrangers, cette disposition n’existe pas — elle ne s’applique, comme le rappelle Transparency International Suisse, «qu’aux rapports avec des fonctionnaires suisses». À l’égard de l’agent étranger, seul l’art. 322septies s’applique, et il exige le lien avec l’acte officiel.

La valeur n’entre en jeu qu’à un seul endroit. L’art. 322decies al. 1 let. b CP dispose que les «avantages mineurs conformes aux usages sociaux» ne constituent pas des avantages indus. Cette exception ne mentionne aucun montant en francs, et elle disparaît dès que l’avantage devient la contrepartie d’un acte officiel précis. Le café ordinaire reste impuni — jusqu’au jour où il achète la signature d’une autorisation.

Il en découle une correction à apporter à la politique interne. Le seuil «déclarez les cadeaux au-delà de X francs» mesure une grandeur que l’infraction ne connaît pas. Le registre des cadeaux a besoin d’un autre champ obligatoire : la personne gratifiée détient-elle ou peut-elle influencer une décision, une autorisation, un appel d’offres, un contrôle ou une procédure qui concerne la société et se profile dans les prochains mois ? Si la réponse est oui, le cadeau doit être bloqué ou escaladé, quelle qu’en soit la valeur. Ce qu’il faut cartographier, c’est le pouvoir discrétionnaire du destinataire, non le prix de la montre.

La mécanique est établie : l’art. 322septies s’accroche à l’acte officiel, aucune disposition de repli ne couvre le simple entretien de bonnes dispositions à l’égard d’agents étrangers, et la loi ne fixe aucun seuil. Le crime est punissable d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire (art. 322septies CP), que l’avantage vaille 15 000 ou 50 francs. Ce qui reste ouvert, c’est la rigueur avec laquelle les tribunaux définiront le lien exigé lorsque l’avantage vise un acte relevant du pouvoir discrétionnaire de l’agent, sans qu’un acte officiel précis soit encore identifié. La prochaine lecture sur le fond sera peut-être l’éventuel recours dans l’affaire Trafigura devant la chambre d’appel du Bundesstrafgericht ; son jugement du 31 janvier 2025 n’est pas entré en force, comme l’article de ce jour sur la «lacune d’exécution» le rappelle.