Un tribunal étranger, une autorité pénale américaine ou un régulateur d’outre-frontières réclame les données clients de votre banque. Deux normes suisses entrent simultanément en jeu. L’Art. 47 BankG interdit la divulgation du secret bancaire ; l’Art. 271 StGB sanctionne quiconque accomplit, sur sol suisse et sans autorisation, un acte réservé à une autorité au profit d’un État étranger. Seules voies licites : l’entraide administrative ou judiciaire, la transmission directe fondée sur l’Art. 42c FINMAG, ou une autorisation officielle. Qui livre les données directement commet lui-même une infraction.

Le 1er novembre 2021, le Bundesgericht a confirmé la condamnation du président du conseil d’administration d’une société de gestion de fortune zurichoise, qui avait quitté la Suisse en novembre 2013 avec une clé USB contenant 109 dossiers clients et l’avait fait remettre au Département de justice américain par l’intermédiaire d’un avocat (BGE 148 IV 66 ; commentaire). Il avait auparavant déposé auprès du Département de justice une dénonciation spontanée portant sur des clients de la société B. AG présumément assujettis à l’impôt américain ; la remise devait permettre d’obtenir un accord de non-poursuite (non-prosecution agreement). Elle n’en demeurait pas moins punissable, au titre de l’Art. 271 ch. 1 StGB. La peine infligée fut clémente — une amende de 10 000 francs, résultat d’un second passage devant les tribunaux après un acquittement intermédiaire. Mais la condamnation est définitive, et l’Art. 271 vise toute personne sur sol suisse, pas seulement les banques.

Ce que dit l’Art. 47 BankG est sans ambiguïté. L’al. 1 punit d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque divulgue un secret qui lui a été confié en qualité d’organe, d’employé ou de mandataire d’une banque. Si l’auteur en tire un avantage patrimonial, la peine monte à cinq ans selon l’al. 1bis. Mais le secret appartient au client. S’il y consent, la doctrine dominante considère que l’infraction n’est pas constituée et que la banque peut divulguer.

Le consentement ne protège pas

C’est ici que se loge l’erreur qui coûte cher aux services juridiques. Le consentement du client neutralise l’Art. 47 BankG ; il ne neutralise pas l’Art. 271 StGB. Car cette norme ne protège pas le secret du client, mais la souveraineté territoriale de la Suisse : le droit de l’État de déterminer quels actes d’autorité sont accomplis sur son sol au profit d’États étrangers. Sur ce bien juridique protégé, le client n’a aucun pouvoir de disposition. C’est pourquoi la remise est demeurée punissable dans BGE 148 IV 66.

Les pièces qui, en Suisse, ne peuvent être remises que sur injonction d’une autorité ne peuvent pas être obtenues à l’étranger en contournant l’État — la simple remise devient ainsi un acte d’autorité. Lorsqu’un tribunal américain réclame des documents, le canal prévu est la demande d’entraide judiciaire adressée à l’autorité suisse compétente. Qui livre directement prive la Suisse du contrôle d’un acte que son ordre juridique lui réserve. C’est ce que punit l’Art. 271 ch. 1 — dans les cas graves, l’al. 2 prévoit une peine privative de liberté d’un an au moins.

Les canaux disponibles

Seuls quelques canaux clairement délimités sont licites. Lorsqu’une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers demande des informations, la voie passe par l’entraide administrative régie par l’Art. 42 FINMAG : la FINMA transmet, pour autant que la confidentialité et la spécialité soient garanties, et le client peut s’y opposer selon l’Art. 42a FINMAG. Les données fiscales transitent par la loi sur l’assistance administrative fiscale, sur la base des conventions applicables. Lorsqu’un tribunal étranger ou une autorité pénale étrangère réclame des documents, la voie est l’entraide judiciaire fondée sur l’Art. 63 IRSG.

La banque peut également transmettre elle-même, dans des limites étroites. L’Art. 42c FINMAG autorise les assujettis, depuis 2016, à communiquer des informations non publiques à des autorités étrangères de surveillance sans autorisation individuelle, à condition que les droits des clients et des tiers soient respectés (FINMA-RS 2017/06). Si aucune de ces voies n’est applicable, il reste l’autorisation prévue par l’Art. 271 lui-même : le département compétent la délivre selon l’Art. 31 RVOV, les cas politiquement sensibles remontant au Bundesrat. C’est la voie qu’emprunta le Bundesrat en 2013 lorsqu’il autorisa les banques à participer au programme américain au moyen d’une autorisation-modèle.

Même le régulateur s’y est brûlé les doigts. Lorsque la FINMA transmit en 2009 les données de 255 clients UBS directement aux autorités américaines, le Bundesverwaltungsgericht déclara d’abord la remise illicite (B-1092/2009). Le Bundesgericht la jugea admissible en 2011, par trois voix contre deux, en se fondant sur la clause générale de police et sur l’accord du Bundesrat — autrement dit, sur un état de nécessité. Qui ne peut pas se prévaloir du risque de faillite imminente d’une grande banque systémique ne bénéficie pas de cette exception.

Dans la pratique, l’erreur naît rarement de mauvaise foi. Un cabinet américain émet un litigation hold, le client signe une renonciation, la direction veut en finir avec le litige — et personne ne vérifie si la remise elle-même réalise une infraction pénale suisse. C’est précisément ce réflexe qui conduisit à la condamnation dans BGE 148 IV 66. Le consentement du client et la pression de la partie adverse n’y changent rien : le choix du canal reste une question de droit pénal suisse.

Ce qui reste ouvert

Une zone grise subsiste : la remise de documents dans le cadre d’une procédure civile étrangère. Si la production de documents lors d’une discovery américaine constitue un acte réservé à la souveraineté suisse, le Bundesgericht ne l’a pas tranché définitivement ; une partie de la doctrine lit l’Art. 271 plus restrictivement dans ce contexte. Une clarification législative sous la forme d’une loi générale de protection de la souveraineté n’est pas à espérer : la Suisse a préféré des solutions sectorielles telles que l’Art. 42c FINMAG. La limite de l’acte d’autorité sera donc tracée par la prochaine décision publiée sur la production civile de documents, non par un texte de loi.

Pour le lundi matin, cela signifie : toute demande d’une autorité ou d’une partie adverse étrangère est d’abord affectée à un canal, avant d’être traitée. Autorité à autorité via l’Art. 42 ou l’Art. 42c FINMAG, tribunal ou autorité pénale via l’IRSG, tout le reste via une demande d’autorisation fondée sur l’Art. 271. Qui livre directement parce que le client consent ou parce que le délai presse confond le secret bancaire avec la souveraineté et transforme un litige civil en procédure pénale contre ses propres organes. La séquence est simple : lire, affecter à un canal, emprunter la voie officielle.