Quiconque écrit sur la corruption étrangère en Suisse écrit sur une lacune. Trop peu de procédures, trop d’ordonnances pénales discrètes, des amendes trop modestes. Cette «lacune d’application» décrit le travail des autorités de poursuite pénale, non l’état du droit. L’art. 102 al. 2 CP expose l’entreprise à une sanction pénale pour corruption étrangère lorsqu’elle n’a pas pris les mesures organisationnelles nécessaires — et ce, indépendamment de toute condamnation individuelle. La lacune qui compte au sein du service juridique se trouve dans le programme de conformité.

Le mécanisme figure dans le texte. Aux termes de l’art. 102 al. 2 CP, l’entreprise est punie lorsqu’il lui est reproché de «ne pas avoir pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires» pour prévenir une infraction visée au catalogue. Ce catalogue comprend la corruption d’agents publics étrangers au sens de l’art. 322septies CP. Le reproche ne porte donc pas sur la corruption elle-même, mais sur le défaut d’organisation. Cette responsabilité est originaire : elle s’ajoute à la responsabilité pénale de l’auteur individuel, sans s’y substituer.

La distinction avec l’alinéa premier est ici décisive. Aux termes de l’art. 102 al. 1 CP, l’entreprise n’est responsable qu’à titre subsidiaire, lorsque l’acte ne peut être imputé à aucune personne déterminée en raison d’un défaut d’organisation. Il n’en va pas de même pour les infractions cataloguées de l’alinéa 2. Là, l’entreprise répond cumulativement, du seul fait du défaut d’organisation, et la démonstration de l’identité de l’auteur individuel ne l’en décharge pas.

La question décisive s’en trouve déplacée. Ce qui prime désormais, c’est de savoir si l’entreprise peut démontrer qu’elle a pris toutes les mesures raisonnablement exigibles. L’argument si répandu selon lequel on ne pourra jamais en apporter la preuve contre une personne précise décrit le déclencheur de la responsabilité de l’entreprise, non sa limite.

La pratique le confirme. Dans l’ordonnance pénale rendue en octobre 2019 contre le négociant genevois en matières premières Gunvor, le Ministère public de la Confédération a prononcé une amende de quatre millions de francs et une créance compensatrice de près de quatre-vingt-dix millions de francs, au titre de versements corruptifs non empêchés en République du Congo et en Côte d’Ivoire. Le reproche de défaut d’organisation fondé sur l’art. 102 al. 2 CP était au cœur de la décision. L’autorité a tenu compte du fait que l’entreprise avait introduit des mesures anticorruption conformes aux normes reconnues depuis 2012. Le programme est ici intervenu comme facteur de détermination de la peine.

Cela montre où se situent réellement les coûts. L’amende fondée sur l’art. 102 al. 1 CP est plafonnée à cinq millions de francs. La confiscation du profit illicitement obtenu prévue aux art. 70 ss CP ne connaît pas cette limite. Dans l’affaire Gunvor, la créance compensatrice d’environ quatre-vingt-dix millions de francs s’ajoutait à une amende de quatre millions. Qui évalue la sanction à l’aune du plafond de l’amende mesure le mauvais chiffre.

L’affaire Trafigura l’illustre devant les tribunaux. Le 31 janvier 2025, le Tribunal pénal fédéral de Bellinzone a condamné le négociant en matières premières Trafigura — pour la première fois, un groupe de cette envergure était jugé dans le cadre d’une procédure ordinaire plutôt que par voie d’ordonnance pénale. Les faits portaient sur des versements corruptifs au profit du responsable d’une filiale de la compagnie pétrolière d’État angolaise Sonangol, entre avril 2009 et octobre 2011. Outre la condamnation de trois personnes physiques, dont l’ancien directeur des opérations Mike Wainwright à une peine privative de liberté de trente-deux mois avec sursis partiel, dont douze mois fermes, l’entreprise s’est vu infliger une amende autonome de trois millions de francs. La condamnation des auteurs individuels n’a pas exonéré la société, car la responsabilité organisationnelle fondée sur l’art. 102 al. 2 CP s’ajoute à la sanction individuelle.

Là encore, c’est la confiscation qui domine. La créance compensatrice d’environ cent quarante-cinq millions de dollars dépasse l’amende de plusieurs fois. Le jugement n’est pas encore définitif. Trafigura peut le porter devant la chambre d’appel, puis devant le Bundesgericht. La pérennité de la combinaison entre une faible amende et une créance compensatrice élevée ne sera tranchée qu’à l’issue de ce recours.

Il est ainsi possible de situer la «lacune d’application» dans son contexte. En 2018, le groupe de travail de l’OCDE sur la corruption a critiqué le fait que les ordonnances pénales rendues dans des affaires de corruption étrangère ne fassent pas l’objet d’une publication suffisamment transparente, et que les sanctions à l’encontre des personnes physiques comme morales ne soient pas suffisamment dissuasives. Transparency International classait parallèlement la Suisse, en 2022, parmi les deux seuls États actifs en matière d’application au niveau mondial, aux côtés des États-Unis. Les deux constats mesurent l’intensité de l’action de l’État. Aucun ne réduit l’obligation que l’art. 102 al. 2 CP impose à l’entreprise.

Cela ramène l’attention sur sa propre maison. Il y a deux jours, il était relevé ici que la politique cadeaux porte au quotidien davantage que le droit pénal. Elle prévient la commission de l’acte, tandis que l’art. 102 al. 2 CP ne trouve à s’appliquer que lorsque la prévention a fait défaut.

De cela découle le travail pour la semaine prochaine. Dans chacune de ces affaires, les flux corruptifs ont transité par des intermédiaires — conseillers et agents ayant relayé les paiements. C’est précisément là que l’art. 102 al. 2 CP exige des preuves documentées de mesures nécessaires et raisonnablement exigibles : due diligence sur les tiers, contrôles des paiements, formation, comptabilité traçable. Formellement, c’est à l’accusation qu’il appartient de prouver le défaut d’organisation (art. 10 al. 3 CPP). En pratique, seule l’entreprise qui a préalablement consigné ses mesures au dossier est en mesure de se défendre.

«Raisonnablement exigible» signifie proportionné au risque. Qui négocie des matières premières sur des marchés à haut risque doit faire davantage qu’une entreprise de taille intermédiaire orientée vers le marché domestique : contrôle renforcé des intermédiaires, validations de paiement plus strictes, procédures d’escalade documentées. Le tribunal mesure les mesures prises au profil de risque de l’entreprise, non à une directive modèle tirée d’un tiroir. C’est précisément pourquoi un faible bilan en termes de procédures n’est pas une marge de sécurité. Seuls deviennent visibles les cas que l’État décide de poursuivre ; le risque des autres demeure simplement non observé.

La «lacune d’application» est bien réelle. Elle mesure avec quelle rareté et quelle discrétion l’État intervient. Elle ne dit rien de l’obligation découlant de l’art. 102 al. 2 CP, et elle ne protège pas l’entreprise dont le programme de conformité est insuffisant. Le montant de la facture en cas de sinistre sera fixé par le recours dans l’affaire Trafigura. Ce qui la réduit, les motifs de la décision Gunvor le montrent déjà : même des mesures documentées après coup ont été prises en compte comme circonstance atténuante — a fortiori, cela vaut pour un programme mis en place avant les faits.