Art. 17 Abs. 3 FIDLEV sagt «vereinbart»: Die Eignung misst gegen Ihre eigene Klausel
Die FINMA misst in der Aufsichtsmitteilung 03/2026 jedes eingesetzte Finanzinstrument an zwei Massstäben: am Risikoprofil und an der vereinbarten Anlagestrategie. Den zweiten liefert Art. 17 Abs. 3 Satz 2 FIDLEV — eine Klausel im Mandat, geschrieben vom eigenen Rechtsteam. Was der Strategieanhang zulässt, kann die Eignungsprüfung nicht mehr zurückweisen.
Casimir von Firn, MLaw
Art. 17 Abs. 3 FIDLEV besteht aus zwei Sätzen; der zweite ist der teure: «Bei Vermögensverwaltungsmandaten und dauernden Beratungsverhältnissen vereinbart er gestützt darauf mit der Kundin oder dem Kunden eine Anlagestrategie.» Die FINMA misst in ihrer Aufsichtsmitteilung 03/2026 vom 3. Juni die eingesetzten Finanzinstrumente an zwei Massstäben, am Risikoprofil des Kunden «und der vereinbarten Anlagestrategie». Den zweiten hat das eigene Rechtsteam geschrieben — die Eignungsprüfung erbt, was der Strategieanhang bereits erlaubt hat.
Das Gesetz setzt die Prüfung auf Mandatsebene an, bevor die Verordnung sie dort verankert. Art. 12 FIDLEG verpflichtet den Vermögensverwalter zur Erkundigung über finanzielle Verhältnisse, Anlageziele, Kenntnisse und Erfahrungen und hält im zweiten Satz fest, dass sich Kenntnisse und Erfahrungen «auf die Finanzdienstleistung und nicht auf die einzelnen Transaktionen» beziehen. Art. 17 Abs. 2 FIDLEV nimmt in die Anlageziele «allfällige Anlagebeschränkungen» auf, also jene, die der Kunde von sich aus nennt. Nennt er keine, darf sich der Finanzdienstleister nach Art. 17 Abs. 4 FIDLEV auf dessen Angaben verlassen, solange keine Anhaltspunkte dagegen sprechen. Die Beschränkung entsteht damit im Papier, das beide unterschreiben, und nicht in der Kontrolle, die später darüberläuft.
Das FINMA-Rundschreiben 2025/2 «Verhaltenspflichten nach FIDLEG/FIDLEV» schliesst den Kreis. Nach Rz 14 erkundigt sich der Finanzdienstleister nach Kenntnissen und Erfahrungen für jede relevante Anlagekategorie, bei der Vermögensverwaltung «unter Berücksichtigung der Eigenschaften der Anlagestrategie und eingesetzten Typen von Finanzinstrumenten». Die Granularität der Fragen richtet sich nach den Strategien, die zur Anwendung kommen können. Die Strategie ist damit der Eingabewert der Erkundigung. Wer den Anhang weit fasst, schuldet die tiefere Befragung; wer ihn eng fasst, muss die Frage gar nie stellen.
Die Eskalationsfälle hinter der Mitteilung liegen im selben Themenfeld. Die FINMA nennt ausländische Fonds ohne gleichwertige Aufsicht, Actively Managed Certificates und Papiere nicht regulierter Emissions- oder Strukturierungsgesellschaften, dazu übermässige Positionen in einzelnen illiquiden Produkten. Zum Mengengerüst: Im Kalenderjahr 2025 eskalierten die Aufsichtsorganisationen 34 Fälle per Meldung an die FINMA (2024: 23; 2023: 4), weitere 34 Eskalationen lösten Hinweise Dritter aus (2024: 11; 2023: 5). Die eine Hälfte kam von ausserhalb der Aufsichtskette — von Personen, die den internen Eignungsnachweis nie zu sehen bekommen, ihren Vertrag hingegen schon.
{{generate: Zwei Posteingangskörbe auf dem Pult einer Aufsichtsorganisation, handbeschriftet «Meldungen AO» und «Hinweise Dritter», beide exakt gleich hoch mit je vierunddreissig Dossiers gefüllt; dahinter eine geschlossene Tür mit dem Schild FINMA. Nüchterne Amtsstimmung, Neonlicht.}}
Beim eigenen Produkt trägt der Anhang eine zweite Last. Art. 10 Abs. 1 FIDLEV verlangt die Information, ob das bei der Auswahl berücksichtigte Marktangebot nur eigene oder auch fremde Finanzinstrumente umfasst. Abs. 2 rechnet dazu auch Instrumente, die Unternehmen «in enger Verbindung zum Finanzdienstleister» emittieren oder anbieten; Abs. 3 definiert diese Verbindung über Mehrheitsbeteiligung oder Beherrschung. Eine von der Gruppe beherrschte Emissionsgesellschaft macht das darüber begebene Zertifikat zum eigenen Finanzinstrument, mit den Folgen aus Rz 24 des Rundschreibens: objektivierter Selektionsprozess, keine Vergütungsanreize zugunsten des eigenen Papiers. Für Rz 24 und 25 lief die Übergangsfrist am 30. Juni 2025 ab. Wer sein AMC-Programm im Mandat als Drittemission beschreibt, hat die Definition der Verordnung gegen die des Marketings getauscht.
Zivilrechtlich entscheidet der Anhang, welchen Prozess das Institut führt. Liegt das Instrument ausserhalb der vereinbarten Strategie, greifen Art. 397 Abs. 1 und Art. 398 Abs. 2 OR: Der Kunde legt den Anhang neben den Depotauszug, und die Vertragsverletzung wird zum Dokumentenvergleich. Nach Art. 97 Abs. 1 OR muss anschliessend der Beauftragte beweisen, dass ihn «keinerlei Verschulden» trifft. Liegt das Instrument innerhalb der Strategie, bleibt dem Kunden der Angriff auf das Risikoprofil, und die Unterlagen dazu liegen beim Institut. Zwei Zeilen im Anhang verschieben den Streit von der Urkunde in die Beweiswürdigung.
Die Praxis liest die Mitteilung als Kontrollthema. Bär & Karrer fasst sie als Auftrag zu robusten Eignungsprüfungen, objektiver Produktselektion, risikobasierter Due Diligence und wirksamer Interessenkonfliktkontrolle zusammen; Schellenberg Wittmer listet dieselben Punkte und führt individuelle Risikoprofile und Anlagestrategien als Aufgabe des Instituts auf. Beide geben die Doppelformel der FINMA korrekt wieder und behandeln die Strategie als Ergebnis eines Prozesses. Art. 17 Abs. 3 Satz 2 FIDLEV behandelt sie als Vereinbarung. Die Zahlen und die Produktauswahl haben wir am 5. Juni behandelt, das Klumpenrisiko am 3. Juli, die laufende Eignung am 8. Juli. Hier geht es um das Dokument, das allen dreien vorgelagert ist.
Für die nächste Sitzung drei Prüfpunkte am Strategieanhang der laufenden diskretionären Mandate. Erstens die Definition der zulässigen Anlagen nach Aufsichtsstatus statt nach Anlageklasse: «kollektive Kapitalanlagen unter gleichwertiger Aufsicht» ist eine Grenze, «Alternative Anlagen bis 25 Prozent» ist keine. Zweitens Emittenten- und Einzelpositionslimiten im Mandat selbst, nicht bloss in einer internen Weisung, die das Institut jederzeit ändern kann. Drittens die Formulierung zum eigenen Produkt entlang Art. 10 Abs. 2 und 3 FIDLEV, nicht entlang der Konzernsprache. Jedes Nein gibt einen Massstab preis, den die Eignungsprüfung danach nicht mehr hat.
Gesichert ist die Struktur: Die Eignung misst gegen zwei Massstäbe, und einen davon setzt der Vertrag. Offen ist, ob die FINMA ein weit gefasstes Anlageuniversum für sich genommen als Verletzung von Art. 17 Abs. 3 FIDLEV aufgreift oder nur als Umfeld wertet — die Aufsichtsmitteilung beschreibt Ergebnisse und keine Klauseln. Sichtbar wird die Antwort dort, wo die FINMA nach Ziff. 4.3 der Mitteilung bereits Massnahmen bei den Aufsichtsorganisationen angeordnet hat und deren Umsetzung weiterverfolgt: im Prüfbericht für das Geschäftsjahr 2026 nach Art. 62 Abs. 1 FINIG, je nachdem, ob das Prüfprogramm der Aufsichtsorganisation den Strategieanhang als eigenes Prüffeld führt.